Waarom pakt een faillissement vaak door binnen de structuur?
Op de vraag waarom een faillissement vaak doorpakt binnen de structuur zijn meerdere antwoorden te geven.
Vaak begint het met de perceptie van de ondernemer zelf: ‘Ik ga toch niet failliet….’. Helaas hebben we met de Corona pandemie gezien dat je zaken niet altijd zelf in de hand hebt. Iedere onderneming kan failliet…….
Het tweede gedachtengoed is vaak: ‘Als ik failliet ga, dan is mijn vermogen veilig in mijn holding…’. Dat is echter niet zo. Sla simpelweg de statistieken van het CBS er maar op na. De afgelopen jaren laten steevast hetzelfde beeld zien: de meeste faillissementen vallen in de (detail)handel, op de voet gevolgd door de faillissementen binnen de Holdings en beheer BV’s. Oftewel – een faillissement pakt dus wel degelijk door binnen de hele structuur.
Maar waarom biedt die BV-structuur dan niet de bescherming waar zo veel ondernemers altijd vanuit gaan? Een tweetal hoofdoorzaken zijn daarbij aan te wijzen:
- Kansen worden niet benut - Als het slechter gaat, speel je als ondernemer vaak zelf (via jouw Holding) voor bank, terwijl je het niet regelt als bank. Bij een faillissement heeft de Holding daarmee vaak de grootste en oudste vorderingen die zij echter niet kan verhalen.* Wanneer je kansen wel benut – en zakelijke zekerheden vestigt voor jouw vorderingen – kun je deze verhalen vóór de curator, belastingdienst of het UWV.
- Risico’s zijn niet bekend – Een ondernemer laat zich vaak adviseren door zijn accountant. Een accountant is echter geen jurist. Een curator kijkt met een hele andere visie naar een structuur en onderlinge overeenkomsten. En vaak zijn er tal van aanknopingspunten om een vordering in te stellen op de Holding.
Waar komt de curator dan zoal mee? Twee voorbeelden:
Interne overeenkomsten: De meest standaard overeenkomst die tussen BV’s in een structuur gesloten wordt is een rekening-courant overeenkomst. In bijna alle overeenkomsten staan dezelfde punten opgenomen: een limiet, een onbepaalde looptijd (doorlopend tot opzegging) en afspraken over de rente. Vergelijkbaar met een bancaire overeenkomst, zou je kunnen stellen. Klopt, maar intercompany werkt hij bij faillissement toch net even anders. Want stel je hebt een limiet van € 200K afgesproken en ten tijde van het faillissement is er ‘slechts’ een vordering van € 50K van de Holding op de failliet? Auw! De curator zal stellen dat je niet failliet had hoeven gaan omdat je immers nog kredietruimte tot je beschikking had. Een bestuurshandeling…..en daarmee staat de deur open naar bestuursaansprakelijkheid (in PRIVÉ!). Bijstortverplichtingen? Aflossingen op deze interne rekening-courant stand in het jaar voorafgaand aan het faillissement? – deze zijn Paulianeus en zal de curator terugdraaien (je hebt immers jezelf betaald waar je een ander had kunnen betalen en het was géén verplichte aflossing).
Bancaire financieringen: Stel je hebt een holding en één werkmaatschappij. Van de bank heb je een werkkapitaalfinanciering (rekening-courant krediet) gekregen van € 200K. Natuurlijk hebben zowel de Holding als de werkmaatschappij meegetekend voor dit krediet. De bank stemt de limiet vaak af op de zekerheden die zij heeft (bijv. pandrechten op inventaris, vorderingen en voorraad en een borg of hypotheek). De bank krijgt als eerste betaald bij het faillissement en die wordt daarom vaak wel volledig afgelost. Als ondernemer haal je opgelucht adem, want je weet ook dat de bank anders bij de holding of bij jou privé op de stoep staat. En dan schuift de curator aan… En deze stelt een (regres)vordering in van € 100K op de Holding. Hij zal betogen dat zowel Holding als werkmaatschappij kredietnemer waren en namens zichzelf een schuld zijn aangegaan. Daarmee zijn ze naar rato aansprakelijk. Oftewel – Holding had ook € 100K van de bancaire schuld moeten betalen waar de curator nu het volledige bedrag heeft betaald uit de boedel van de werkmaatschappij. En voor deze vordering die de curator instelt, kan hij ook nog eens de zekerheden gebruiken die in de bancaire overeenkomst stonden (bijv. de borg in privé). Dit noemen we subrogatie. Vaak is er in de Holding geen geld meer over om deze vordering van de curator te betalen….
Bovenstaande zijn slechts twee voorbeelden waarom een faillissement vaak doorpakt. Er zijn nog tal van risico’s aan te wijzen. Meer weten? Neem vrijblijvend contact op of vraag direct een RisicoScan aan.
In een RiscoScan kunnen wij voor jou alle onbenutte kansen en (onbekende) risico’s van jouw structuur in kaart brengen en presenteren we oplossingen om jouw vermogen daadwerkelijk te beschermen. Vraag nu de RisicoScan aan!
* lees ook het Blog over de volgorde van uitdeling bij faillissement voor meer uitleg hierover.