Regres en Subrogatie? …hoe kijkt een curator naar een bancaire overeenkomst?
Regres en Subrogatie – allereerst, wat is het?
Als er meerdere partijen als schuldenaar aangewezen zijn voor een schuld (bijvoorbeeld een bancaire financiering) dan zijn zij voor gelijke delen verbonden aan deze schuld (tenzij anders is overeengekomen). Een voorbeeld: Holding BV en Werkmij BV hebben een krediet van € 100.000,- gekregen bij de bank. Daarvoor zijn zij samen als hoofdelijk aansprakelijk aangemerkt. Als Werkmij BV de volledige schuld aflost dan betaalt zij feitelijk € 50.000,- teveel. Daarvoor kan Werkmij BV een vordering instellen op Holding BV; dit noemen wij regres.
Voor het verhalen van haar vordering van € 50.000,- verkrijgt Werkmij BV dezelfde rechten als de originele schuldeiser (zijnde de bank, in dit voorbeeld). Dit noemen we subrogatie. Dus wanneer de bank een borgstelling van de DGA als zekerheid had opgenomen, zou Werkmij BV nu dus ook deze borg kunnen aanspreken voor het voldoen van de vordering. Zij subrogeert in de rechten van de bank.
So far, so good. We snappen allemaal dat de bank zoveel mogelijk zekerheden wil. Dat de bank alle partijen en de borg aan zal spreken voor het aflossen van het krediet.
Regres en Subrogatie bij faillissement
Wat velen echter niet weten is dat regres en subrogatie één van de hoofdredenen is waarom een faillissement vaak doorpakt binnen de hele structuur. De curator gebruikt regres en subrogatie namelijk om de andere partijen op een kredietovereenkomst aan te spreken, nadat de bank is afgelost.
Stel je hebt een holding en een werkmaatschappij en van de bank heb je een rekening-courant krediet gekregen van € 200K (waarvoor beide entiteiten hebben meegetekend). En dan gaat het mis bij de werkmaatschappij…. De bank stemt de limiet vaak af op de zekerheden die zij heeft (bijv. pandrechten op inventaris, vorderingen en voorraad in combinatie met een borg of hypotheek). De bank krijgt bij het faillissement als eerste betaald dus die wordt vaak volledig afgelost uit de boedel. Als ondernemer haal je dan opgelucht adem, tot de curator aanschuift… Deze stelt een regresvordering in van € 100K op de Holding. En voor deze vordering, kan hij ook nog eens de zekerheden gebruiken die in de bancaire overeenkomst stonden (bijv. de borg in privé).
Mag dat zomaar - ook als ‘duidelijk’ was dat enkel de werkmaatschappij dit krediet gebruikte? Dit argument wordt vaak al snel door de curator onderuit gehaald. Het gaat hier dan over ‘profijt’ en de curator zal betogen dat de holding wel degelijk profijt had van het kredietgebruik van de werkmaatschappij. Door het gebruik van de kredietfaciliteit is de werkmaatschappij bijvoorbeeld jarenlang in staat geweest om de management fee of huur richting holding te voldoen.
Kun je voorkomen dat een curator deze regresvordering instelt? Jazeker. Simpelweg door hier goede afspraken over te maken en deze vast te leggen. Je voorkomt er niet mee dat de bank alle partijen kan aanspreken. Je voorkomt er wel mee dat de curator zich nog eens op de andere BV’s gaat verhalen wanneer je de bank hebt afgelost.