Materiële vaste activa

Hiermee bedoelen we grond, gebouwen, machines, inventaris, transportmiddelen, computers, et cetera. Dit zijn veelal zaken die zich goed lenen voor het vestigen van zakelijke zekerheden zoals pand- en hypotheekrechten. Voor de bepaling van het verpandbaar actief zijn er twee grote bedreigingen: 

1. Fiscaal bodemrecht
2. Objectfinancieringen

Fiscaal bodemvoorrecht

De fiscus heeft twee rechten om haar belastingschuld te verhalen namelijk het bodemvoorrecht en het bodembeslag.

Het bodemvoorrecht van de fiscus (art. 21 IW) gaat voor op bezitloos pandrecht (art. 57 lid 3 Fw), op bodemzaken (inventaris op de bodem van de failliet) tot het bedrag van de fiscale vordering (hoofdzakelijk omzet- en loonbelasting). Dit bodemvoorrecht wordt door de curator uitgeoefend en de opbrengst loopt door de boedel. Hierdoor komt de opbrengst de facto eerst de curator toe. Omdat het bodemvoorrecht voor gaat op bezitloos pandhouderschap, is het te adviseren om bodemzaken in de werkmaaschappij niet mee te nemen in de waarderingsgrondslag voor het verpandbaar actief.

De fiscus kan ook een bodembeslag leggen. Dit bodembeslag raakt in beginsel ook goederen van derden, waarbij derde belanghebbenden in een bepaald aantal gevallen het recht op verzet wordt ontzegd (art. 22 lid 3 IW), onder andere wanneer het niet gaat om reële eigendommen van derden. Deze vergaande inbreuk op de elementaire principes van het vermogensrecht dient ingekaderd te worden. Dit heeft de Belastingdienst gedaan in de Leidraad Invordering 2008. In art. 22.8.10 Leidraad Invordering wordt aangegeven wat men verstaat onder: reële economische eigendommen van derden (zoals operational leaseconstructies). Er zijn echter een aantal uitzonderingen geformuleerd zoals het inmengingscriterium, waarbij de bodemzaken van de moeder zijn. Bij een bodembeslag kan de Belastingdienst zich dus ook verhalen op bodemzaken van de moeder. Let wel: hiervoor moet de fiscus in actie komen.

Objectfinancieringen

Met objectfinancieringen bedoelen we alle financieringen die verstrekt zijn met als doel het object te financieren en waarbij zakelijke zekerheidsrechten zijn gevestigd op de objecten. Veel voorkomende voorbeelden zijn bedrijfspanden en financial lease van een machines en auto's.

Door deze zekerheidsrechten zullen bij faillissement de betreffende zaken in beginsel onder de macht van de pand- of hypotheekhouder vallen. Het is hierbij vaak lastig in te schatten wat de verkoopwaarde bij executie is en hoe hoog de vordering van de financier is. Om die reden is het vaak verstandig om de materiële vaste activa die op deze wijze gefinancierd zijn niet mee te nemen in de bepaling van het vrij actief. Als er bijvoorbeeld 10 auto's op de balans staan met een waarde van 200K en een schuld aan de financier van 100K, kan het zijn dat de helft van alle auto's reeds zijn afbetaald, maar het kan ook zomaar zijn dat aan alle auto's nog een schuld van 50% kleeft. In dit laatste geval gaan -in beginsel- alle auto's 'terug' naar de leasemaatschappij.